近期，某贸易有限公司因取得“已证实虚开”发票被税务机关稽查，该案件反映出贸易型企业面临的较为常见的风险：即由于上游开票方开出发票被证实虚开，下游受票方企业受到牵连。那么，上游企业主管税务机关发出《税务协查通知书》、《已证实虚开通知单》，下游受票企业主管税务机关能作出不同认定，得出业务真实的相反结论么？受票企业必须要补缴税款么？真实列支的成本还能扣除么？本文以一则案例作为导入，对上述问题予以分析，以供读者参考。

一、案例引入

      2019年底至2020年4月期间，上海市甲公司（受票方）与深圳市乙公司、深圳市丙公司（两公司为开票方）签订采购合同，约定合计购买“304棉花包”（废不锈钢）2,500吨发往丁公司。2020年4月，甲公司凭乙公司和丙公司开具的157份发票向上海市宝山区税务局申报抵扣。

      2022年5月30日，深圳市乙、丙两公司的主管税务机关向上海市国家税务局稽查处发送已证实乙公司（128份发票）和丙公司（29份发票）虚开通知单以及《税务协查通知书》，并随附虚开发票清单（合计157份发票）。该通知单主要内容是：“现将已证实虚开的增值税专用发票（详见附件）告知你局，请按有关规定处理，并将有关情况及税务处理结果反馈我局。”此后，上海市国家税务局稽查处将上述材料转交给宝山税务局。

      2022年7月16日，宝山税务局对甲公司进行税收专项检查立案。2022年7月23日，宝山税务局向甲公司作出税务检查通知。2022年9月5日，被告宝山税务局作出稽查报告，拟对甲公司接受已定性虚开的增值税专用发票定性为“异常发票”，并作进项转出处理，合计2,907,838.54元。2022年9月26日，宝山税务局作出税务处理决定，认定甲公司收受乙公司开具已定性虚开的128份增值税专用发票（金额合计：12,547,668.07元，税额合计：2,133,103.93元，价税合计：14,680,772元）、收受丙公司开具已定性虚开的29份增值税发票（金额合计：286,179.57元，税额合计：486,570.43元，价税合计：3,348,750元），现已全部认证抵扣，宝山税务局送达《税务处理决定书》要求甲公司补征增值税2,619,674.36元、补征城市维护建设税130,983.72元、补征教育费附加78,590.23元、补征地方教育费附加52,393.49元。同时，送达《税务事项通知书》，告知甲公司提供企业所得税税前扣除凭证有关的涉税资料，若未按期提供，将按《中华人民共和国企业所得税法》的有关规定进行纳税调整。

二、本案争议焦点法律问题分析

（一）实务中，开票方构成虚开，受票方可争取的两种定性处理

      虚开案件中，税收法律法规对于开票方和受票方的评价并不相同，在开票方构成虚开的情形下，受票方基于真实交易，可争取的定性为以下两种情形：

      一、开票方构成虚开，受票方构成善意取得虚开增值税专用发票。关于受票方善意取得虚开发票的依据为国家税务总局《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔2000〕187号）和《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函〔2007〕1240号）的相关规定。此种情形下，受票方不以偷税或者骗取出口退税论处，不适用滞纳金和罚款的相关规定，如能够重新从销售方取得合法、有效专用发票的，准予抵扣进项税款。

      二、开票方构成虚开，不对受票方进行处理，进项税额可以抵扣。关于受票方基于真实交易取得虚开发票的依据为《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的规定：一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。本案中，甲公司就可以主张此种情形，乙、丙公司向甲公司销售货物、收取款项，并以自己的名义开具与所销售货物相符的增值税专用发票，基于甲公司从乙、丙公司取得的增值税专用发票均系真实交易，因此甲公司取得的增值税专用发票可以作为抵扣凭证抵扣进项税额。

（二）受票企业对税局认定的异常凭证存有异议的，应提出核查申请

      根据《国家税务总局关于异常增值税扣税凭证管理等有关事项的公告》（国家税务总局公告2019年第38号）的相关规定，取得异常凭证的税务处理可以分为两种模式：

1、尚未抵扣消费税、增值税、尚未申报出口退税情况下的税务处理

      根据《国家税务总局关于异常增值税扣税凭证管理等有关事项的公告》（国家税务总局公告2019年第38号）第三条第五项的规定，纳税人对税务机关认定的异常凭证存有异议，可以向主管税务机关提出核实申请。经税务机关核实，符合现行增值税进项税额抵扣或出口退税相关规定的，纳税人可继续申报抵扣或者重新申报出口退税；符合消费税抵扣规定且已缴纳消费税税款的，纳税人可继续申报抵扣消费税税款。

2、已经抵扣消费税、增值税、已经办理出口退税情况下的税务处理

      根据《国家税务总局关于异常增值税扣税凭证管理等有关事项的公告》（国家税务总局公告2019年第38号）第三条第四项的规定，纳税信用A级纳税人取得异常凭证且已经申报抵扣增值税、办理出口退税或抵扣消费税的，可以自接到税务机关通知之日起10个工作日内，向主管税务机关提出核实申请。经税务机关核实，符合现行增值税进项税额抵扣、出口退税或消费税抵扣相关规定的，可不作进项税额转出、追回已退税款、冲减当期允许抵扣的消费税税款等处理。纳税人逾期未提出核实申请的，丧失该项权利。

      根据以上相关规定，因为上游供应商开具的发票被税务机关认定为虚开或上游企业走逃（失联），受票企业被税局认定取得异常凭证，并要求作出进项税额转出、补交税款的，受票企业应积极与税务机关沟通，说明案件的事实以及提供相关材料，包括但不限于增值税发票信息、业务合同、运输仓储证明以及银行账单等能够证明交易真实性的材料，还可以邀请税务机关实地考察，准备货物销售的相关材料，以还原上下游交易链条，以货物真实销售来佐证货物/原材料真实采购。

（三）取得专票被认定为异常凭证，并不必然导致补缴企业所得税

      《国家税务总局关于异常增值税扣税凭证管理等有关事项的公告》（国家税务总局公告2019年第38号）、《国家税务总局关于走逃（失联）企业开具增值税专用发票认定处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第76号）是税务机关对于增值税管理出台的文件，而企业所得税的管理却是遵循《企业所得税法》及其实施条例以及《企业所得税税前扣除凭证管理办法》（国家税务总局公告2018年第28号），纳税人取得不合规发票后的增值税处理和企业所得税处理不尽相同。具体阐述如下：

      首先，纳税人取得专票被认定异常凭证只是暂时被冻结了抵扣增值税进项税额、出口退税、抵扣原材料已纳消费税的权利，是否符合规定仍须税务机关核实；而即便核实未通过，仍可以提起复议、诉讼等法律救济程序，在企业所得税汇算清缴期之前异常凭证被解除的，纳税人抵扣增值税进项税额、出口退税、抵扣原材料已纳消费税的权利恢复，也可正常进行税前扣除；在汇算清缴期之后异常凭证被解除的，纳税人也可以进行专项申报追补至该支出发生年度计算扣除。

      其次，即便异常凭证不能被解除，《企业所得税税前扣除凭证管理办法》也赋予了纳税人使用除发票之外的外部凭证进行扣除的权利，即因对方注销、撤销、依法被吊销营业执照、被税务机关认定为非正常户等特殊原因，纳税人无法补开、换开发票、其他外部凭证的，可凭无法补开、换开发票、其他外部凭证原因的证明资料（包括工商注销、机构撤销、列入非正常经营户、破产公告等证明资料）、相关业务活动的合同或者协议、采用非现金方式支付的付款凭证、货物运输的证明资料、货物入库、出库内部凭证、企业会计核算记录以及其他资料等支出真实性证明材料进行税前扣除。

（四）若“异常发票”涉嫌虚开，应从交易真实性角度申辩

      如果被税务机关认定为异常凭证，此时不能排除被认定虚开、向刑事责任转化的风险。无论纳税人是否对“异常凭证”认定申请核实，税务机关在认定、复核程序中都会首先对业务真实性予以调查，发现有虚开线索的会转为稽查程序（《异常增值税扣税凭证处理操作规程（试行）》第三条第（4）项：异常凭证的开具方和接受方涉嫌虚开发票、虚抵进项，骗取出口退税以及其他需要稽查立案的，移交稽查部门查处），稽查认定虚开的会移送公安机关处理，可见虚开风险客观存在。因此，企业应充分利用每次申诉、抗辩的机会，从交易真实和不存在虚开情况准备抗辩资料。

1、证实有真实的货物交易

      受票方在交易过程中应注重保存双方货物交易的合同材料（如购销合同、运输合同等）、产品出入库单、过磅单等。

2、证实货款有真实的支付

      受票方在向上游企业支付货款时，应使用对公账户，保存银行转账凭证等证实货款已经实际支付的单据。在支付款项时，还应与合同、增值税专用发票上记载的金额保持一致。

3、取得合法、有效的增值税扣税凭证

      受票方在接受上游企业开具发票时，应要求其开具与真实货物交易相符的增值税专用发票，开票方、货物名称、金额、数量都要与真实交易相对应。

三、企业在日常交易中应注意防范发票风险

（一）做好事前风险防范与排查

      取得发票必须源于真实交易，且真实的交易业务也要确保各环节手续完整。一是发票信息要对应；二是货物运输要有迹可循；三是收款单位要一致。交易前，企业应提高防范意识，在思想上重视“异常凭证”问题，做好事前的风险防范工作。建议纳税人在交易前对交易方做必要的了解，通过对交易方经营范围、经营规模、企业资质等相关情况的考察，评估相应的风险。一旦发现供货企业提供的货物有异常，就应当引起警惕，做进一步的追查，可以要求供货企业提供有关的证明材料，对有重大疑点的货物，尽量不要购进。交易中，货款一定要通过银行对公账户转账，而且要核实银行账户与发票上载明的信息是否相符。收到发票时，企业需要求开票方提供有关资料，并仔细比对发票相关信息。如果对取得的发票存在疑问，应当暂缓付款和申报抵扣有关进项税金，及时向税务机关求助查证。尤其是对大额购进货物，或者是长期供货的单位，更应当作重点审查。

（二）规范合同中的发票条款

      根据税收征管及发票管理的相关法律法规规定“收款方应当向付款方开具发票”，由于法律法规已经规定得很明确，因此在企业进行经营活动的过程中签订合同时很少会将发票条款列入合同内容。从司法实践来看，部分地区法院认为发票义务属于公法上的义务，不属于民法调整的范围，因此一旦企业遇到因发票问题产生的纠纷就会陷入公力救济的困境。为了尽量减少企业发票纠纷，在此提出以下几点建议：

      一是明确收款方的开票义务，企业选择供应商时应考虑发票因素，对能提供规定发票的供应商优先考虑。

      二是明确收款方提供发票的时间，购买、销售货物或提供劳务，有不同的结算方式，企业在采购接受时，必须结合自身的情况，在合同中明确结算方式，并明确收款方提供发票的时间。

      三是明确收款方提供发票的类型，企业在日常交易中涉及最多的发票类型就是增值税专用发票和增值税普通发票，涉及到企业能否抵扣税款以及税前扣除列支的问题。发票的类型不同功能也有所差异，因此在合同中务必约定清楚收款方开具发票的类型。

      四是明确不及时开具发票、开具不合规发票等导致的赔偿责任，民事合同采取意思自治，对于赔偿责任的约定只要不违反法律法规的相关规定，均具有法律效力且对合同各方均具有约束力，在合同条款中明确约定赔偿责任可以起到定纷止争的作用。

（三）留存相关证据避免损失产生

      受票企业在购买货物后要注意留存相关证据材料，一旦因开具发票出现问题，为佐证业务交易真实性，这些证据可以起到至关重要的作用，且发票是企业所得税税前扣除的重要凭证，一般情况下没有发票，其对应的成本费用也就无法税前扣除。虽然《国家税务总局关于发布<企业所得税税前扣除凭证管理办法>的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）一定程度上扩大了税前扣除凭证的范围，但根据该公告第十三条的规定，能够取得发票的仍然应以发票作为有效抵扣凭证，即原则上以发票作为企业所得税税前扣除的凭证。实践中，税务机关对成本、费用扣除的稽查（检查），以“其他有效凭证”作为抵扣依据的认定条件仍非常苛刻，未取得发票的，仍面临无法实现税前扣除的风险。因此，企业应当对采购合同、记账凭证、付款的银行电子回单等资料整理留存，以证实支出发生的真实性、合法性、合理性，尤其是受票企业，避免因证据不足被上游开票企业牵连，面临补税、滞纳金、罚款，甚至刑事责任的风险。