编者按：由于货物或服务多由数量庞大的个体提供，灵活用工、网络货运等平台、再生资源等大宗商贸行业企业广泛存在源头发票短缺的问题，许多地方政府为支持这些行业发展，给予了各种产业扶持资金、财政奖补政策，进而降低企业因无法取得发票而全额负担的税负成本，维持企业、行业持续经营。而今年以来，审计、税务、发改委等多部门发文要求严查违规返税，尤其是随着8月1日《公平竞争审查条例》落地，各地对财政奖补政策的清理与监管趋严，已有诸多企业被要求退回财政奖补，甚至有地方司法机关认为企业将财政奖补作为虚开牟利的工具，将企业购销业务以虚开犯罪立案侦查，相关企业、负责人、财务业务人员等面临严峻的刑事责任风险。在此背景下，相关企业、人员应如何防范涉税行政、刑事风险，本文将作进一步解析。

一、多地要求企业退回财政奖补并以虚开刑事立案，相关企业及人员法律风险巨大

今年以来，据公开信息显示，已有江苏、湖南、山东等多地要求企业退回财政奖补、财政奖励或产业扶持资金，要求企业退回的理由不一，部分为“为规范财政收支行为”、部分为地方政府没有订立税收减免退政策的权限，其安排支出不得与企业税收收入挂钩，部分文书甚至没有写明原因或依据，仅要求企业在规定期限内退回。而因有的企业因已注销，地方政府直接向股东告知，要求股东按出资比例缴回财政奖补，相关股东面临巨额的经济负担。我们整理了近期部分地市政府在人民法院公告网发布的要求退回财政奖补的告知书，涉及退回财政奖补的金额从200万元到2000余万元不等，其中多份公告涉及向已注销企业的股东追回：

经检索地方税局官网发现，上述多个企业在被要求退回财政奖补之前，当地稽查局已向企业公告送达《税务检查通知书》，对其涉税情况进行检查，更有甚者，有企业及其负责人已因涉嫌虚开增值税专用发票罪被刑事立案，由于大宗商贸类或平台类企业业务量巨大，若虚开专票罪名成立，则相关责任人面临十年以上到无期的量刑。

就目前要求退回财政奖补的案例而言，涉及企业多为人力资源、网络货运等平台类企业或再生资源等大宗商贸企业，正如前文所述，这些行业因源头发票不足，其业务模式普遍依赖财政返还、财政奖补以缓解全额纳税的压力。但在目前清理违规返税的背景下，有地方为追回财政返还而以虚开刑事立案，部分司法机关陷入有财政返还即存在虚开增值税专用发票的偏见，认为企业以财政返还为资本对外虚开增值税专用发票牟利，对涉案企业人员采取强制措施并冻结、扣押企业财产，导致企业经营停滞。我们认为，企业业务是否构成虚开与能否享受财政返还应分开看待，若企业业务真实、业务流程合规，则不应定性为虚开，此时再谈财政返还政策的合法性问题，若财政返还政策违反法律、法规的规定，地方政府要求企业缴回有一定的法律依据；若企业与地方政府订立的合作协议或政府会议纪要、文件等符合规定，则企业理应取得约定的财政返还，地方政府无权要求企业退回。

二、依托财政返还的业务模式不应一概认定虚开，虚开认定应回归真实业务

虚开增值税专用发票罪的认定以是否存在真实业务的判断为前提。对于依托财政返还运营的企业，其向下游开具的发票不应一概认定为虚开增值税专用发票，而应从事实与证据出发，厘清交易模式，查实货物或服务的真实性，进而回应虚开的主客观构成要件。

以灵活用工平台为例，目前灵活用工平台的业务模式主要为灵活用工人员在平台上注册成为劳务、服务提供者，为平台上的用人单位提供劳务、服务，平台企业以自己的名义为用人单位开具发票，并依托当地政府给予的财政奖补等政策缓解自身进项缺失问题。实践中，灵活用工平台常因业务真实性受到质疑而引致虚开风险。例如有的用工企业接受了个人提供的劳务，但因没有发票入账，为降低后期税负通过平台创造新的业务链条取得发票；有的个人基于降低个税的考虑，通过灵活用工平台将工资薪金转变为“经营所得”并享受核定征收政策，而灵活用工平台为用工企业开具发票。实践中，有的司法机关将此认定为“无真实业务”的虚开。但我们认为，若个人在与灵活用工平台建立了用工关系后，向用工企业提供真实劳务的，灵活用工平台向用工企业开具发票并无不当。对于是否存在虚开的问题，司法机关应着重核实个人是否真实地为用人单位提供了服务，而不应一刀切地认定灵活用工平台系“无真实劳务”下的虚开。此外，由于灵活用工平台下游受票方企业众多，若其中一家涉嫌虚开牵连灵活用工平台，司法机关不应将平台所有业务扩大认定虚开，而应回归业务真实性，逐一核实，对于确实存在真实业务的，不定性为虚开。

又如再生资源行业，目前大多回收企业设立在有财政返还的地区，而因“业务链条过长、一份磅单走到底、未参与货物运输”等行业特性，不少回收企业被质疑不具有真实的货物交易，其参与交易的目的系为了向下游虚开增值税专用发票，而财政返还正是回收企业虚开的“资本”，加之在刑事案件中，实供人对业务模式掌握的偏差、供述不知道回收环节的存在，更是成为办案机关定性回收企业虚开的重要证据。我们认为，回收企业是否有真实的货物交易应当结合大宗商品的贸易形态进行考量，以指示交付等观念交付方式进行货权转移符合民事法律的规定，也契合理性经济人的需求。因此，在判断废旧物资购销交易真实性这个关键问题时，不应仅片面地考察回收企业是否亲自参与货物交割等问题，而应还原完整交易链条，追溯交易源头实供人是否向用废企业转移了货物的占有，倘若整个交易链条上的源头供货人和终端用废企业的供货收货情况未能查清，那么不能直接“一刀切”地否定中间回收环节的货物购销交易真实性，进而判定回收企业系无真实交易下的虚开。

同理，在煤炭行业的购销交易中，也存在贸易企业从小煤矿采购无法取得发票进而适用地方财政返还降低税负成本的购销业务，其贸易链条为“小煤矿—贸易公司1—贸易公司2—用煤企业”，在这种模式下，贸易公司也面临业务真实性被质疑的问题。如前文所述，对于此类大宗商品交易，司法机关应考量行业的特殊性与操作惯例，查清源头供货与终端收货的情况，还原整个业务链条的货物转移，避免片面地否认中间贸易环节的真实性与合理性。

三、基于真实业务取得的财政返还、财政奖补不应一刀切地要求企业退回

如前所述，企业基于真实交易对外开具发票、取得收入，不存在虚开的问题，若达到与政府订立的协议所约定的奖补条件，政府应当履行协议约定，给予企业财政奖补。

对于财政奖补政策的合法性问题，目前并没有相关规定明确何为“违规”，《公平竞争审查条例》规定了没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，财政奖补政策不得包含影响生产经营成本的内容，包括但不限于给予特定经营者税收优惠，实施选择性、差异化财政奖励或者补贴，而对于如何界定“特定经营者”、“选择性、差异化”等标准，目前也无细化的规定。我们认为，对于财政返还政策合法性的判断应回归财政返还的本质，与税收收入挂钩的财政返还政策因违反《税收征收管理法》等规定，存在较大的适用风险，而对于其他财政奖补等政策，此类奖补属于财政支出，受《预算法》约束，我国《预算法》仅规定地方的支出应当与收入实现平衡，地方预算不列赤字，且地方预算的最终批准权属于同级人大。因此，地方对于自有财政的支出享有支配自主权，只有在法律和行政法规为地方设立了强制性支出责任时，这种支出自主权才会受到限制。最高人民法院在潍坊讯驰置业发展有限公司诉安丘市人民政府行政协议一案的再审裁定（（2017）最高法行申7679号）中也持此类观点，“营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定”。

因此，地方政府对税收收入归属于地方留存的部分享有自主支配权，经地方预算支出或调整程序的支出程序合法。如经预算审批，地方政府对符合条件的企业予以扶持，发放财政奖补，若这些奖补的发放不与企业实际缴纳的税款数额挂钩，则并未违反相关规定，地方政府无权要求企业退回。

四、小结

在目前严查地方招商引资违规涉税问题的背景下，依托财政返还运营的企业存在较大的涉税风险，其基于财政返还对外开展业务而开具的发票的业务模式存在被追回财政返还甚至定性虚开的可能。具有真实业务是开具发票的基础，也是取得财政返还的前提。我们建议，相关企业在面临要求退回财政奖补、虚开行政、刑事立案风险时，应积极寻求专业支持与法律救济，从交易实质与行业特殊性出发，从根源上回应虚开增值税专用发票的质疑，最大限度降低自身的经济损失及刑事责任风险。