对赌协议，又称估值调整协议，其具有投资风险控制及中高层激励的特性，得到了大量资本市场投资者的青睐，越来越多地出现在商事交易中，但由于目前没有专门的税收规范对对赌协议的所得税问题进行规定，导致实务中出现大量对赌协议的税收问题和案例。本文聚焦于对赌协议个人所得税涉税问题，包括征税时点的确认、个税递延纳税政策的适用、“分别税务处理”和“合并税务处理”的适用导致的征税和退税差异等。

一、对赌协议的基本含义及类型

      2019年最高人民法院在《九民纪要》中首次对对赌协议予以定义：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。

      对赌协议的形式众多，为便于理解，通常存在以下三种分类：根据“或有对价”的支付时间划分为正向对赌和反向对赌，正向对赌是指受让方预先支付相应转让款，若目标公司完成业绩，受让方追加相应对价。反向对赌是指受让方先行转让全部价款，若目标公司未完成业绩，则转让方需要支付一定的补偿；根据补偿形式的不同可以分为货币型补偿和股权型补偿，实务中为了尽可能的降低投资风险，可能同时适用两种补偿形式；另外，根据持股比例不同还会将其划分为参股型对赌和控股型对赌。

二、税案分析

（一）案例一：个人股东对赌成功，以协议履行完毕之日确认收入未获认可

1.案情简介

      石某系B公司主要股东之一，2014年，石某与A公司签订《盈利预测补偿协议》（以下简称《对赌协议》），石某取得A公司的股份，并将其持有的B公司股权转让给A公司，由A公司100%控股B公司。并约定，石某等B公司股东对本次重大资产重组实施完毕当年及其后两年的净利润进行承诺，如净利润未达到预测数，则应就未达到利润预测的部分对A公司进行补偿。补偿方式为：先以其认购的股份进行补偿，不足时再进行现金补偿。2014、2015、2016年度B公司均超出预测盈利标准，对赌成功。

      2019年5月，石某向所属税务所申请对其应纳个人所得税进行分期缴纳备案，备案分期缴税计划时间填写为2017年、2018年、2019年、2020年、2021年。税务所经审查认为石某非货币资产投资交易的纳税义务发生时间应为2014年9月，而石某于2019年5月10日才提出备案申请在时间和内容上都不符合受理条件，决定不予受理。石某不服，向所属税务局申请复议，税务局维持不予受理决定。石某遂向人民法院提起行政诉讼，一审、二审均败诉，石某向当地高级人民法院申请再审，被驳回。

2.争议焦点

      纳税人认为：对赌协议的征税时点应为协议履行完毕时。石某认为确认其取得股权的应同时满足如下两个条件：首先，石某将持有的B公司股权过户至A公司名下；其次，石某实际取得A公司股份的所有权。《对赌协议》中对石某取得A公司股权附有条件，A公司股权的最终归属尚未实现，不应在2014年9月确认石某的应税收入，而应在《对赌协议》期满后的进行确认，由于《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号，以下简称“20号文”）中并没有规定纳税人未按规定时间备案即丧失递延纳税的权利。综上，石某认为税务机关应当受理递延纳税备案。

      税务机关认为：对赌协议的征税时点以股权完成登记之日开始计算。原告以其持有的B公司与A公司进行股份置换，取得了A公司股权，并于2014年9月完成股权登记。依据税法规定，原告进行的非货币性资产投资交易已经于2014年9月实现收入。且根据20号文的规定，石某应当自20号文下发之日起30日内向主管税务机关申请办理递延纳税备案手续，石某申报的期限明显超出规定的时限。

      法院一审、二审、再审法院均支持税务机关观点，认为本案原告的纳税义务发生于2015年4月1日之前，其于2019年9月提出分期缴纳申请明显不符合上述规定。

（二）案例二：对赌条款未实现，企业因未代扣代缴个税被罚款350万元

      甲乙为Z公司的股东，各自持有Z公司50%股权，均已实缴出资，2015年Y上市公司与甲乙签署对赌协议，约定Y公司以2900万的价格收购Z公司股权，并约定甲的股权转让价款于股权完成登记之日起20日内完成支付，乙的股权转让款根据业绩承诺完成情况向乙支付。由于Z公司2015年未达到承诺净利润，双方签订《补充协议》约定乙平价回购Z公司40%股权，并于2016年8月完成工商登记。2022年6月发出，Y公司所在地稽查局下发《税务行政处罚事项告知书》，因Y公司未代扣代缴个人所得税，罚款350余万元。

 三、对赌协议征税时点的确认

（一）67号文明确规定征税时点为协议生效之日

      我国尚未出台专门的法律法规对对赌协议所得税问题进行规定，实践中税务机关通常适用《个人所得税法》及其实施条例，以及《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号文），若涉及非货币性资产投资的，则会补充适用《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号，以下简称41号文）的相关规定。

      67号文第二十条规定：“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（二）股权转让协议已签订生效的；（四）国家有关部门判决、登记或者公告生效的”，67号文并未采用“实现股权转让收入”等较为模糊的表述作为申报纳税的时间点，而是明确了个人股权转让申报纳税具体时间点。

（二）41号文对于非货币性投资的规定不影响纳税时点的确定

      41号文第二条第二款规定：“个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。”但由于“非货币性资产转让”与“取得被投资企业股权”实际上是两个时点，尤其在对赌协议中，两个时点可能相隔数年，但41号文并未对其进行明确。又由于41号文和67号文两份文件均属于部门规范性文件，41号文发布于2015年，晚于67号文的发布时间，且规定的内容仅针对非货币性资产投资的所得税问题，相较于67号文更具有针对性，因此实务中部分纳税人认为应适用41号文的规定，待实际取得被投资企业股权时确认纳税义务。

      但结合实践情况及案例一来看，该观点并未得到支持。首先，67号文明确规定了个人股权转让的纳税时点，且并未对取得财产的性质进行区分，若仅因取得资产的性质不同区分纳税时点并不符合税收公平原则。其次，41号文规定“取得被投资企业股权”包括附条件的取得，因此对赌条款未成就而退回相应股权并不影响股权的“取得”，且41号文并未明确应当同时符合“非货币性资产转让”与“取得被投资企业股权”两个条件，纳税人对该规定的理解存在偏差。最后，对赌协议约定的期限较长，若依据对赌条款成就时点确认纳税义务则无法保证国家税收收入的实现，并会增加税务机关的征税难度。因此实务中，无论采用何种投资形式签署对赌协议，均需在协议生效或是股权完成变更登记之后的规定期限内完成纳税申报。

四、个人所得税递延纳税优惠政策适用

      案例一中的另一争议点为个人所得税递延纳税税收优惠的适用问题。41号文规定第三条规定：“个人应在发生上述应税行为（非货币性资产投资行为）的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。”即个人股东以非货币性资产进行投资，可以适用最高5年递延纳税政策，如在案例一中石某以其持有的B公司股权置换取得A公司股权，符合41号文的规定，可以选择适用递延纳税税收优惠。

      20号文细化和明确了递延纳税的适用规则，如第八条规定：“纳税人非货币性资产投资需要分期缴纳个人所得税的，应于取得被投资企业股权之日的次月15日内，自行制定缴税计划并向主管税务机关报送《非货币性资产投资分期缴纳个人所得税备案表》、纳税人身份证明、投资协议、非货币性资产评估价格证明材料、能够证明非货币性资产原值及合理税费的相关资料。2015年4月1日之前发生的非货币性资产投资，期限未超过5年，尚未进行税收处理且需要分期缴纳个人所得税的，纳税人应于本公告下发之日起30日内向主管税务机关办理分期缴税备案手续。”明确了纳税人申请递延纳税时应当提交的材料，同时规定了2015年4月1日之前的投资行为申请备案的期限，案例一中纳税人明显超出备案期限，因此其备案申请并未通过。

五、对赌失败，业绩补偿款是否需要缴纳个人所得税

（一）根据130号函，对赌协议的两次股转应作“分别税务处理”

      《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函(2005)130号，以下简称130号函)第一款规定：“根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”即已经完成股权变更的，收回转让的股权应视作另一次单独的股权转让行为，单独计税。因此案例二中，税务机关认为乙先将50%股权出售给Y公司，以及Y公司平价将40%Z公司的股权转让给乙，是两次单独的股权转让行为应当分别计算纳税，乙应就第一次转让股权所得缴纳税款，Y公司需就转让40%股权所得再次缴纳税费，根据67号文第五条的规定，Y公司作为个人股东的扣缴义务人，其未履行代扣代缴义务，税务机关依据130号函及相关法律法规对其进行处罚并无不妥。

（二）实务中，有观点认为应当“合并税务处理”

      有学者指出“分别税务处理”违背了民商事主体之间的真实意思表示。对赌协议的双方仅存在一个出资或增资交易的意思表示，如果仅通过交易形式将其划分为多笔交易，违反了经济实质原则。同时“分别税务处理”可以调节企业所属年度的纳税责任，可能带来避税风险，导致国家税款流失。

      因此有观点认为，对于对赌协议的业绩补偿款应当采用“合并税务处理”的方式，即将对赌协议的多阶段交易看成一次交易，以案例二为例，采用“合并税务处理”的方式则视作乙将50%股权附条件出售给Y公司，Y公司需履行扣缴义务，若业绩不达标则乙需赔偿Y公司10%的股权及40%股权折合对价，应相应调整股权收购价格，并调减应纳税额。由于目前没有相关规定对赌协议可以采取“合并税务处理”的方式，且“合并税务处理”常涉及跨年度调整，在实践中难以有效落实。因此实务中对于应当采取“合并税务处理”的方式还是“分别税务处理”的方式尚存较大争议，各地区税务机关的执行路径不一，导致实际处理较为混乱。

（三）对赌失败后的个税返还问题

      前已述及，采用“合并税务处理”的方式则会出现调减应纳税额，引发个人所得税退税问题，但由于目前没有税收政策明确支持对赌协议个人所得税的退税权，因此在实务中个人股东难以申请退还个税。同时，由于部分地区税务机关不支持“合并税务处理”的方式，同样会导致纳税人无法申请退税。