一、问题的提出：投资入股是否构成“有偿转让”？

（一）案例引入

      A公司欲以其持有的无形资产投资入股B公司，经评估无形资产作价3000万元。B公司采用定向增发的方式，向A公司增发新股，增资完成后，A公司持有B公司股权的账面价值为3000万元，本次交易中无现金给付。那么，A公司以无形资产作价投资入股的行为是否产生增值税纳税义务呢？

（二）对无形资产作价投资入股增值税处理的不同观点

      1、属于销售无形资产，按一般规定处理

      一种观点认为，A公司以无形资产投资入股属于《增值税暂行条例》所规定的“销售”无形资产，属于增值税征税范围，理由是：一方面，投资入股后无形资产所有权由A公司转移至B公司，另一方面，A公司取得B公司的股权就是取得了货币、货物之外的“其他经济利益”，即构成税法定义的有偿转让无形资产。A公司应当以其取得的股权价值确认销售额，计算销项税额，履行增值税纳税义务。这一观点也与国家税务总局“营改增”政策解答一脉相承。

      2、属于无偿转让无形资产，按视同销售处理

      另一种观点认为，A公司以无形资产投资入股取得同等价值的股权，应当定义为无偿转让无形资产，适用视同销售的规定征税。这一论断可以从《增值税暂行条例实施细则》中寻找到依据，根据《实施细则》第4条，“将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户”，应当视同销售货物。基于税法内部体系的一致性，货物和无形资产投资应当适用统一的税收规则，因此，A公司将其自产的无形资产作为投资，提供给B公司的行为，也应当参照货物投资入股的相关规定，定性为单位向其他单位无偿转让无形资产，适用视同销售的规定，由主管税务机关按照财税[2016]36号文件第44条，按顺序确定销售额。

      3、不属于转让无形资产，不需要纳税

      还有一种观点认为，应当否定投资入股的“有偿性”和“转让性”，投资和转让是两种完全不同的法律行为，无论有偿转让抑或无偿转让，其落脚点依然是转让，不能涵盖投资。基于民商法视角，以无形资产投资入股并不构成“以资产换取股权”，而是将资产注入标的公司从而“创设股权”。换言之，A公司取得股权是投资行为的法律后果，而非在公平市场环境下，双方协商一致达成的资产互换交易。基于税法视角，在整个投资过程中，A公司仅取得同等价值的股权，并未取得额外的经济利益，即无形资产的增值并未通过资产流转实现，增值税的征税对象不存在。基于现行立法，财税[2016]36号文中《销售服务、无形资产、不动产注释》（以下称《注释》）指出，销售无形资产，是指转让无形资产所有权或者使用权的业务活动。由此可见，《注释》也仅仅将销售定义为转让，而并未将“无形资产投资入股”纳入“销售”的范围。投资和转让虽均伴有资产权属转移，但“投资”与“转让”不能作同一化理解。因此，无形资产作价投资入股无需缴纳增值税。

（三）小结：争议焦点在于投资入股是否构成税法上的“有偿转让”

      上述观点的分歧就在于“投资入股”与税法上的“有偿转让”是否能做同一理解，而这一问题的结论将直接影响纳税人纳税义务的产生与否。

二、从营业税到增值税：无形资产投资入股的税收政策变化

（一）营业税时期：无形资产投资入股一般不征营业税

      营业税时期，无形资产转让属于营业税应税行为，但无形资产投资入股则存在特别规定，主要围绕无形资产所有者是否共同承担投资风险，判断投资行为是否应当课征营业税：

      1、若无形资产所有者以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配，共同承担投资风险，依据《财政部 国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号），其投资及投资后转让其股权的行为，均不征收营业税。
      2、若无形资产所有者以无形资产投资入股，不承担被投资公司经营风险，仅取得固定收入，该行为实质上脱离了“投资入股”的范畴，应当被认定为《国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》（国税函发[1997]490号）规定的“转让无形资产”行为，征收营业税。

      事实上，国税函发[1997]490号所规定的征税条款本质上是一种反避税。因为无形资产投资入股，凡取得普通股的，投资人必然是承担投资风险的。如投资人通过取得优先股等方式，获取保本、固定收益，在增值税方面会定性为固定收益债券，适用“贷款服务”的相关规则课税。因此，国税函发[1997]490号所针对的是“以投资入股之名行许可使用之实”的避税行为，并非本文所讨论的一般情况。

（二）“营改增”后：无形资产投资入股可税性规定不明

      “营改增”后，税法并未就无形资产投资入股的可税性进行明确规定，只能从征税范围的一般规定中得出结论。根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第1条，“销售”无形资产由征收营业税改为征收增值税。其第10条、第11条进一步明确所谓“销售”即“有偿转让”，“有偿”是指取得货币、货物或者其他经济利益。按照《销售服务、无形资产、不动产注释》，那些不具实物形态，但能带来经济利益的资产均为无形资产，包括技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权和其他权益性无形资产。其中，结合附件三《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》，纳税人提供符合条件的技术转让，可以免征增值税。

      此外，需要注意的是《增值税暂行条例实施细则》在“营改增”后并未同步修订，目前仍然使用2011年修订的版本。前已述及，在《实施细则》中，对于货物投资入股是按照视同销售的规则课税的。

（三）税务总局官方答复：无形资产投资入股属于有偿转让无形资产取得其他经济利益

      2016年5月12日，国家税务总局就“营改增”后，“以不动产、无形资产投资入股是否要征收增值税”的问题作出明确解答。总局发言人指出，“此次营改增的实施办法中明确规定了销售不动产和无形资产的概念，即有偿转让。有偿的概念包括取得货币、货物和其他经济利益。与增值税条例规定的有偿是一个概念。这个基本规定实际上就解决了以不动产和无形资产投资入股是否征税的问题。投资入股一定有所有权转移，同时取得股权就是取得了经济利益”，“（计税依据）很明显，就是其取得的股权价值”。

      关于货物投资入股适用视同销售规定征税，而无形资产投资则直接定性为有偿转让按一般规定征税的差异。总局发言人也作出了回应：“对增值税税制的认识，需要一个过程。原来的增值税条例形成于1994年，现在来看还是存在一些需要修正的地方。这个问题就是其中之一。老的增值税条例其实对有偿转移货物所有权的‘有偿’做出了原则性的表述，包括取得货币、货物和其他经济利益。其实‘有偿’的概念已经涵盖了货物投资入股征税的问题，取得股权就是取得了经济利益。既然认识到了这个问题，在这次起草实施办法的过程中，不动产和无形资产投资入股的问题就没有单独明确”。因此，以无形资产作价投资入股应当视同销售缴纳增值税。

（四）小结：根据官方口径，无形资产投资入股原则上应当征税，但符合条件的技术入股可以免税

      综上所述，立足于现行有效的税法规定和国税总局的官方答复，无形资产投资入股仍然属于有偿转让，应当以“无形资产”为节点，划分技术类无形资产与非技术类无形资产，以技术类无形资产投资入股，符合条件的，可以比照“技术转让”，由纳税人依法履行备案程序而享有增值税免征优惠。而非技术类无形资产投资入股则按照一般规定，以纳税人取得的股权价值为计税依据，承担增值税纳税义务。

三、无形资产投资入股增值税可税性的法理分析

（一）从转让与投资的区别看无形资产投资入股征收增值税的不合理性

      我国税法未明确“投资”与“转让”的关系。事实上，投资不一定等同于转让：

      其一，无形资产转让是指行为人依据法律上或事实上的处分权限，向相对方转移无形资产专有权或许可使用权的行为，是一种自由市场环节下，当事人协商一致开展的交易，在法律属性上系双方法律行为。而无形资产投资入股则是将无形资产注入标的公司，将资产形式转化为股权的行为。投资行为并不发生在投资人和标的公司之间，而是投资人和原股东达成合意，实施的法律行为。即基础法律关系并不建立在无形资产权属的转出方和受让方之间，投资人和公司之间无同等市场主体地位，由于依照接受投资公司的股东数量可能涉及多方主体，无形资产投资在法律属性上系一种多方法律行为。

      其二，我国《科学技术进步法》第32条就区别规定了“向他人转让”和“作价投资”两种情形，也可见立法上不将“投资”与“转让”做同一理解。无形资产的转让首先受《科学技术进步法》等其他部门法规制，其税收政策中使用的相关概念应当充分尊重其他部门法，不能任意改变投资、转让等基础法律概念的内涵和外延，不能将所有权属转移行为统称为转让。

      其三，前已述及，对财税[2016]36号附件一《营业税改增值税试点实施办法》第10条、第11条做文义解释，亦无法将“投资”涵摄进“有偿转让”的范畴。

      概言之，鉴于投资与转让的差异及现有立法的漏洞，将“无形资产投资入股”认定为“转让无形资产”而征收增值税并不合理。

（二）从营业税政策看无形资产投资入股征收增值税的不合理性

      如前所述，营业税时期，以无形资产作价投资入股的纳税义务存在差异化处理的考量：无形资产所有人的纳税义务视其是否承担接受投资方的经营风险而定。

      而“营改增”后，无形资产投资入股被纳入增值税应税行为存在不合理性。目前，明确无形资产所有人以无形资产作价投资入股，且承担投资风险的行为不征收营业税的财税[2002]191号依然为现行有效的规范性文件，依然承担着解释税法、细化税收征管依据的功能。作为“营改增”过渡政策的财税〔2016〕36号文件，新规定未明确无形资产投资入股行为的纳税义务，不发生新法代替旧法的效力。营业税政策和增值税政策虽然分属不同税种，但结合“营改增”政策背景，两税种关于无形资产流转税部分本质上是一脉相承的，彼时无形资产投资入股不征收营业税，现在也不应当征收增值税。

（三）小结：应当参照营业税政策对无形资产投资增值税可税性作区别处理

      综合上述分析，无形资产投资入股行为的增值税可税性应当参照营业税政策作区别处理：即针对参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的无形资产所有人，不予课征增值税，而对不承担被投资公司经营风险，仅取得固定收入的无形资产所有人，按照贷款服务依法征收增值税。一方面，这是对增值税征税原理的还原，另一方面，这种制度设计减轻了无形资产研发者取得回报的过程中需要承担的税负成本，有利于促进无形资产投资，有利于调动无形资产研发的积极性，与国家“科技强国”战略相呼应。

四、无形资产投资入股增值税风险的防范与应对

      纳税人实施无形资产投资入股行为应当重视其中的涉税风险，提高对涉税风险的防范意识，培育贯穿事前、事中、事后全流程的风险规避及应对能力。

（一）在制定投资方案时应当考虑税务因素

      纳税人在制定无形资产投资入股方案时，即应对自身的涉税事项进行具体梳理、分析，不仅应当预先判断行为是否合乎税法规定，还应当确认所依据的法律文件是否被修订或废止，深挖涉及的税种及估计相应的税负，在此基础上选择是否实施投资和实施最优的投资方案。

（二）充分的尽职调查和税负测算

      接受投资的公司应当对其将要取得的投资——无形资产进行充分尽职调查，了解无形资产是否存在法律权属争议，评估作价是否高估或低估资产价值，是否履行出资转让所必须的审核、批准或备案程序等内容。相应的，接受投资的公司也应当依据现行有效的税法进行税负测算，并据此开展与无形资产所有人的谈判与协商。

（三）聘请专业的税务律师

      当事人可以在投资的各个阶段聘请税务律师。在投资方案制定阶段，税务律师能够以其专业性给出投资方案，提示、修正既有投资方案中的风险点，以保障当事人以尽可能小的税负推进投资方案顺利实施。一旦税收风险已经转化为现实责任的追究，税务律师能够介入税务案件中，与税务机关充分沟通，通过陈述申辩方式，保障纳税人的合法权益。